O mercado publicitário brasileiro movimentou R$ 35,9 bilhões em 2010, segundo dados do Projeto Inter-Meios, coordenado pelo grupo Meio & Mensagem. Nesse período, o Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária (Conar) instaurou 376 processos contra anúncios que feriram o código da entidade, dos quais 221 foram penalizados de alguma forma, o que inclui a suspensão do anúncio.
Embora o Conar atue desde 1978 autorregulamentando o setor, é a Constituição Federal de 1988 o marco legal das atuais limitações impostas à publicidade de produtos que possam pôr em risco a saúde dos usuários. O artigo 220, parágrafo quarto, estabelece que a propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais, e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso.
Dois anos após a promulgação da Carta Magna, entrou em vigor o Código de Defesa do Consumidor (CDC), Lei 8.078/90, que coíbe abusos na publicidade de forma geral, para proteger não só a saúde, mas o bolso dos consumidores, e assegurar que eles tenham amplo conhecimento sobre os produtos e serviços que estão adquirindo.
O artigo sexto do CDC estabelece os direitos básicos do consumidor, garantindo no inciso terceiro o direito à informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem. O inciso quarto assegura a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços.
A Seção III do CDC trata especificamente da publicidade. O artigo 37 proíbe expressamente a publicidade enganosa ou abusiva. Enganosa é qualquer modalidade de informação de caráter publicitário que seja falsa, ainda que parcialmente, ou omissa a ponto de induzir o consumidor em erro sobre o produto ou serviço. Abusiva é a publicidade discriminatória, que incite a violência, explore o medo ou se aproveite da deficiência de julgamento do consumidor. O artigo 38 determina que cabe ao anunciante o ônus de provar a veracidade e correção das informações publicitárias.
Anúncio de veículos
São frequentes no Superior Tribunal de Justiça (STJ) recursos com base nas proibições do artigo 37 do CDC. Entre essas questões, estão os anúncios de venda de automóveis que não informam o valor do frete. Em outubro de 2010, ao julgar o REsp 1.057.828, a Segunda Turma decidiu que a ausência do valor do frete em anúncio de venda de veículo não configura propaganda enganosa.
Para a ministra Eliana Calmon, relatora do recurso do Procon de São Paulo, se o anúncio informa que esse ônus não está incluído no preço ofertado, ainda que no rodapé, não ocorre publicidade enganosa ou abusiva, pois o consumidor não irá se surpreender com a exigência de uma quantia não prevista. Ela ressaltou que, em um país com proporções continentais como o Brasil, onde as distâncias e, consequentemente, o frete variam muito, exigir a publicação desse valor inviabilizaria campanhas publicitárias de âmbito nacional.
Publicidade de palco
A responsabilidade pela qualidade do produto ou serviço anunciado é do seu fabricante ou prestador. O entendimento é da Quarta Turma, fixado no julgamento do REsp 1.157.228. Nesse processo, a Rede Bandeirantes de Televisão e o apresentador Gilberto Barros foram condenados pela justiça gaúcha a indenizar um telespectador por falha em serviço anunciado em programa ao vivo. O caso tratou de propaganda enganosa de empréstimo oferecido por instituição financeira.
O relator do recurso, ministro Aldir Passarinho Junior (aposentado), esclareceu que a chamada “publicidade de palco” – espécie de comercial ao vivo no qual a mensagem do anunciante é promovida pelo próprio apresentador ou outra pessoa – continua sendo propaganda. A participação do apresentador, ainda que fale sobre a qualidade do produto ou serviço anunciado, não o torna corresponsável ou garantidor das obrigações do anunciante.
Segundo o ministro, a tese adotada pelo tribunal gaúcho atribui à emissora uma parceria e corresponsabilidade que não existem em contrato nem no CDC ou outra lei. Dessa forma, a “publicidade de palco” não implica a corresponsabilidade da empresa de televisão ou do apresentador pelo anúncio divulgado. “O apresentador está ali como garoto-propaganda e não na qualidade de avalista do êxito do produto ou serviço para o telespectador que vier a adquiri-lo”, conclui Aldir Passarinho Junior.
Placa de carro
É possível a inclusão de marca ou razão social da empresa na borda dos suportes para placas de veículos, já que a prática não compromete a segurança no trânsito. A decisão é Segunda Turma, no julgamento do REsp 901.867.
A inscrição de informes publicitários é vedada pelo Conselho Nacional de Trânsito. Mas, seguindo o voto do ministro Mauro Campbell Marques, a Turma entendeu que não constitui publicidade a prática de colocar pequenos dizeres com o nome do fabricante ou revendedor nas bordas das placas traseiras dos automóveis.
O recurso foi interposto pela União contra decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1), segundo a qual não há dispositivo legal que impeça a divulgação da marca da empresa revendedora na borda da placa, ainda mais porque a prática não restringia a visibilidade ou identificação dos automóveis ou comprometia a segurança no trânsito.
Cigarros
Até meados da década 1990, os comerciais de cigarros eram abundantes e glamorosos, veiculados em qualquer horário e meio de comunicação, principalmente na televisão. As indústrias de tabaco patrocinavam até mesmo eventos esportivos. Além da Constituição Federal e do CDC, a Lei 9.294/96, com as alterações introduzidas pela 10.167/00, passou a restringir ainda mais a publicidade de cigarros, assim como as determinações da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa). Atualmente, só é permitido o anúncio na área interna dos locais de venda, por meio de cartazes, pósteres e painéis.
Com base nesse novo conjunto normativo, a viúva, filhos e netos de um homem que faleceu em 2001 em decorrência de câncer no pulmão foram à justiça pedir reparação de danos morais contra a fabricante de cigarros Souza Cruz. Eles alegaram que o falecido sempre fumou cigarros da marca Hollywood, desde adolescente na década de 1950, iludido por propagandas que ostentavam belas paisagens, com iates e carros de luxo, protagonizadas por homens musculosos e saudáveis, sempre acompanhados de lindas mulheres.
A família apontou que o vício como causa da doença. Argumentou que a conduta da Souza Cruz seria dolosa porque, conhecedora dos males causados pelo cigarro, teria ocultado essa informação, promovendo propagandas enganosas e abusivas, “efetivamente aliciantes”.
O pedido foi negado em primeiro grau, mas julgado procedente na apelação. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul condenou a empresa ao pagamento de R$ 70 mil à viúva e a cada um dos filhos e R$ 35 mil a cada neto.
Produto permitido
Ao julgar o recurso da Souza Cruz (REsp 1.113.804), em abril de 2010, a Quarta Turma decidiu que a indenização não era devida. O ministro Luis Felipe Salomão, relator do caso, ressaltou que não há comprovação do nexo de causalidade entre o fumo e a doença. “Por mais que as estatísticas apontem elevada associação entre cigarro e câncer de pulmão, isso não comprova a causalidade necessária para gerar o dever de indenizar”, afirmou.
Salomão observou que o cigarro não pode ser considerado um produto defeituoso previsto no CDC nem de alto grau de nocividade, uma vez que sua comercialização é permitida. Sobre a responsabilidade da empresa sob a ótica do dever de informação, o ministro Salomão lembrou que, em décadas passadas, antes da criação do CDC e de leis antitabagistas, não havia no ordenamento jurídico a obrigação de as indústrias do fumo informarem os usuários acerca dos riscos do tabaco.
O pedido de indenização de males decorrentes do tabagismo prescreve em cinco anos, iniciando-se a contagem do prazo no momento do conhecimento do dano, ou seja, do diagnóstico da doença. O entendimento foi firmado pela Segunda Seção em julgamento de recurso interposto pela Souza Cruz contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, que concluiu ser a prescrição de 20 anos. Quando são os familiares que ajuizam a ação, o prazo de cinco anos começa a contar na data da morte do fumante.
O STJ não tem admitido indenização por danos morais decorrentes do consumo de cigarros. Em outros dois processos, a Corte reformou decisões de segunda instância que concederam a indenização. O relator dos dois processos, desembargador convocado Honildo Amaral (aposentado), também não reconheceu o nexo de causalidade entre as doenças diagnosticadas e o uso excessivo do cigarro.
Além disso, ele afastou as alegações acerca do não conhecimento dos malefícios causados pelo hábito de fumar e ressaltou que os fumantes valeram-se do livre arbítrio (REsp 886.347 e REsp 703.575).
Imagens chocantes
A indústria do cigarro foi à justiça para tentar derrubar a RDC 54/08 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), que determinou a publicação de imagens fortes nos maços de cigarros para desestimular o uso do produto. Ao julgar o REsp 1.199.000, da Philip Morris Brasil, a Primeira Turma decidiu que, apesar de as imagens serem impactantes, fortes, repulsivas e provocadoras de aversão, não há ofensa à Constituição Federal ou à legislação infraconstitucional.
A decisão cita trecho do acórdão recorrido destacando que o Brasil é signatário da Convenção-Quadro sobre Controle do Uso do Tabaco (Decreto 5.658/06), adotada pelos países membros da Organização Mundial da Saúde. O objetivo é proteger as gerações presentes e futuras das devastadoras consequências sanitárias, sociais, ambientais e econômicas geradas pela fumaça do tabaco, a fim de reduzir de maneira contínua o consumo e a exposição.
Após a norma da Anvisa, a Souza Cruz colocou cartões na parte interna de maços de cigarros com infomações sobre o produto e as alterações na embalagem. Esses cartões, chamados de inserts, passaram a ser usados para cobrir as imagens chocantes.
A Segunda Turma negou provimento ao recurso (REsp 1.190.408) da Anvisa contra a publicação desses inserts. O ministro Mauro Campbell Marques, relator, destacou que o acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região considerou que o conteúdo dos cartões só pode ser acessado após a aquisição do produto, de forma que não se trata de material destinado à conquista de novos consumidores, descaracterizando assim a intenção publicitária. Para o relator, os fundamentos do acórdão não foram atacados no recurso.
Medicamento
Um homem que se tornou dependente de antidepressivo garantiu no STJ indenização por danos morais no valor de R$ 100 mil. Por maioria de votos, a Terceira Turma entendeu que a bula indicava que o medicamento servia para melhorar a memória, mas, com o passar do tempo, a empresa modificou a indicação para tratamento antidepressivo sem avisar devidamente a população.
O autor do recurso nesse caso (REsp 971.845) é um professor que começou a tomar o medicamento Survector em 1999 para melhorar sua atividade intelectual. A bula, que inicialmente era omissa, passou a alertar para o risco de insônia, transtornos mentais e risco de suicídio, efeitos que acometeram o consumidor, que passou a sofrer dependência química.
O Survector era comercializado de forma livre, mas depois passou para o grupo de medicamentos com venda controlada. Mesmo assim a bula permaneceu inalterada por mais de três anos. O professor ajuizou pedido de indenização por danos morais e materiais alegando que, quando tomou ciência dos efeitos adversos, já estava dependente.
Segundo a ministra Nancy Andrighi, autora do voto vencedor, é no mínimo temerário dizer que o cloridrato de amineptina, princípio ativo do Survector, é uma substância segura. Segundo a ministra, a ausência de advertência da bula que acompanha medicamento com tal potencial de gerar dependência é publicidade enganosa, caracterizando culpa concorrente do laboratório, suficiente para gerar seu dever de indenizar.
Andrighi acentuou que a questão se agrava por não constar que o laboratório tenha feito um grande comunicado, alertando os consumidores das novas descobertas e do risco que a droga trazia. A alteração da recomendação para o medicamento resumiu-se à renovação da bula e, posteriormente, à nova qualificação do medicamento, comercializado com tarja preta. “É pouco”, sintetizou a ministra.
Fonte: STJ
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